促進行業發展 維護行業整體利益 維護會員合法權益
行業新聞
認真學習《最高院施工合同司法解釋二理解與適用》應注意的十個問題
信息來源： 建緯律師 信息提供日期：2019-04-02 瀏覽：3705
目前，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設工程司法解釋（二）》）已于2019年2月1日起正式對外施行，而與之配套的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》（以下簡稱《建設工程司法解釋（二）理解與適用》）也同樣已于2019年1月經由人民法院出版社對外出版。在該理解與適用中，有對《建設工程司法解釋（二）》26個條文的逐一釋義與論述。
需要注意的是，雖然該理解與適用的觀點并不等同于司法解釋本身，也不屬于司法政策，但因其編著者的權威性，其中的觀點必然對于建設工程法律實務界，包括基層各級負責工程案件審理的法官、工程案件代理律師以及當事人，產生直接的影響。
本文旨在對《建設工程司法解釋（二）理解與適用》中的部分觀點予以歸納梳理，并僅就其對實務中的工程案件處理所可能產生的影響，提請有關的施工合同當事人以及實務界人士予以關注。
需予以說明的是，一方面，有關問題僅是筆者個人的思考，限于個人認知與能力所限，相關的梳理肯定是不全面的，甚或是有錯誤的；另一方面，對于筆者梳理出來的問題，也僅是就筆者所關注的有關觀點進行了基礎性的羅列，而未附著筆者個人的評判。工程案件本身就觀點繁多，莫衷一是。當前對于《建設工程司法解釋（二）》，特別是施工合同的各方當事人，首先應全面的學習好、理解好、掌握好，而后方能結合自身的具體實踐應用好，并進而維護好自身的合法權益。
第一個問題：掛靠人能夠直接起訴發包人么？
《建設工程司法解釋（二）理解與適用》第499頁表述：“本條規定不適用于借用資質的實際施工人。《建設工程司法解釋（二）》第24條規定延續了《建設工程司法解釋（一）》第26條的規定，只規定了兩類實際施工人的權益保護，即轉包合同的承包人和違法分包合同的承包人的權益保護問題，而對于實踐中較為常見的借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人的權益保護問題沒有涉及。”第500頁表述：“《建設工程司法解釋（二）》第24條規定不適用于借用資質的實際施工人，不等于借用資質的實際施工人在履行完建設工程施工合同后工程價款債權請求權不能得到保障。借用資質方可依據其與出借資質的建筑施工企業的基礎關系，督促其向發包人追討工程款。”
但是，《建設工程司法解釋（二）理解與適用》第111頁卻表述：“最高人民法院《建設工程司法解釋（一）》第25～26條的規定卻突破了合同相對性原則，允許掛靠人以實際施工人身份主張權利。”
同樣，在第111頁的腳注中也表述：“而《建設工程司法解釋（一）》的起草者也認為，該解釋中的實際施工人是指‘無效合同的承包人，如轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人’。”
與此同時，應高度關注目前已有的司法裁判案例中所出現的，在可查明確系掛靠施工的情況下，仍剝奪掛靠人直接提起針對發包人訴訟權利的情形。例如：在（2017）最高法民申3613號再審案件與（2017）最高法民終377號二審案件中，最高院作出了幾乎相同的裁判，認為：“在掛靠施工情形中，存在兩個不同性質、不同內容的法律關系，一為建設工程法律關系，一為掛靠法律關系，根據合同相對性原則，各方的權利義務關系應當根據相關合同分別處理。”從而以掛靠人無權根據不同法律關系，突破合同相對性為由，駁回了掛靠人直接提起針對發包人的訴訟。這兩起案件雖然基本上是最高院同一個合議庭法官作出，但是當前對于基層法院的審判實踐具有較大的影響。
第二個問題：發包人可得向掛靠人與被掛靠單位主張除工程質量以外的損失賠償連帶責任么？
《建設工程司法解釋（二）》第四條規定：“缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。”對于本條中的“等”是做等內等的理解，還是等外等的理解？例如，針對工期延誤損失，發包人是否同樣可得向掛靠人與被掛靠單位一道提出連帶責任的主張？在《建設工程司法解釋（二）理解與適用》直接針對該第四條的條文釋義中，我們并沒有發現相關的表述。
但是，在《建設工程司法解釋（二）理解與適用》一書第三部分“條文釋義”的整體論述部分，第26頁有明確表述：“同時，建筑施工企業出借資質還可能造成工期延誤等損失。只要損失是由出借資質造成，發包人就有權請求借用資質的單位或者個人與出借資質的建筑施工企業承擔連帶責任。”
該部分釋義也可見發表于《人民司法》2019年第4期，由最高院民一庭程新文庭長、劉敏副庭長以及謝勇法官共同署名的《<關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）>的理解與適用》一文。
第三個問題：無效合同參照有效算，參照的范圍包括哪些？
《建設工程司法解釋（一）》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”該條款在實踐中，一般被稱為無效合同有效算。而對于合同約定的哪些具體條款可得被參照？因《建設工程司法解釋（一）》并沒有具體的明確規定，因此在實踐中往往存在不同的裁判標準。
最高院在（2013）民一終字第93號案件中認為：“‘參照合同約定支付工程價款’主要指參照合同有關工程款計價方法和計價標準的約定。”而對一方當事人提出的要求參照合同中有關支付條件的約定執行的問題予以了否定。
同樣的，《建設工程司法解釋（二）理解與適用》第89頁表述：“實際上，《建設工程司法解釋（一）》第2條的規定是針對合同無效后進行折價補償的規定，‘參照合同約定’是確定折價標準的一種方式而已，不是按有效合同處理，‘參照合同約定’不等于‘按照合同約定’。對‘參照合同約定’應進行限制性的理解，僅限于合同中對計價標準的約定，對于合同約定的付款條件、付款時間、付款方式以及工程款扣減事由以及質保金的扣留及返還等事項，不屬于該條司法解釋規定的參照范圍，不應適用。”
但是，《建設工程司法解釋（二）理解與適用》第409頁卻表述：“參照合同約定支付承包人工程價款，即按照合同約定的工程價款、付款時間、工程款支付進度等進行考量。”
同時，《建設工程司法解釋（二）理解與適用》第457頁也表述：“在合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的情況下，可參照合同約定確定應付工程款的時間。”“承包人可參照合同約定請求支付工程價款，亦可參照合同約定的支付工程價款的方式和日期請求發包人支付工程價款。”
第四個問題：掛靠情形下的實際施工人能否行使優先受償權？
《建設工程司法解釋（二）》第十七條規定：“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據合同法第二百八十六條規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。”實踐中，應如何理解此處的“發包人”，往往會存在爭議。例如：掛靠施工的情況下，實際與發包人存在施工合同關系的是掛靠人，則此種情形下，掛靠人可否提出優先受償權的主張？
《建設工程司法解釋（二）理解與適用》第371頁表述：“掛靠或者借用資質的施工人雖然可能承包全部工程，但與發包人之間并無直接的合同關系，只能以出借人或者被掛靠人的名義訂立合同并履行合同。如果允許實際施工人向發包人主張工程價款優先受償權，實屬變相鼓勵掛靠或者出借資質行為，不利于建設主管部門對建筑企業的資質的管理。”
但是，《建設工程司法解釋（二）理解與適用》第370頁針對有關的分包情形，分別表述為：“如果是工程的發包人、總包人、分包人三方共同簽訂合同，那么總包人、分包人連帶享有優先權。”“實務中，存在發包人指定特定項目由第三人作分包人，而且在履行過程中，指定分包人完全代替承包人就特定工程項目履行了合同義務，承包人僅承擔配合蓋章等手續的義務，則在指定分包人與發包人之間形成了事實合同關系。在此種情形下，指定的分包人享有工程價款優先受償權。”顯然，最高院在理解與適用中，針對與發包人訂立施工合同的承包人的評判標準，包括形成了事實合同關系的指定分包人。
應當注意到，《建設工程司法解釋（二）理解與適用》第501頁，針對掛靠情形下掛靠人與發包人之間的法律關系性質，同樣表述為：“即借用資質的實際施工人與發包人之間就建設工程施工合同之標的產生了實質性的法律關系。因此，雖然實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與發包人簽訂建設工程施工合同無效，但雙方當事人圍繞合同訂立、履行建設工程施工合同而形成一系列法律關系，雙方當事人之間會基于這些法律關系產生債法上的請求權。”
第五個問題：當事人約定質量保證金的返還期限超過2年的如何認定？
《建設工程司法解釋（二）》第八條規定：“有下列情形之一，承包人請求發包人返還工程質量保證金的，人民法院應予支持：（一）當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；（二）當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年；（三）因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。”
其中，根據第（一）款的規定，當事人有約定的應當從約定。而根據第（二）款的規定，如果沒有約定的，則“自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年”的，應當予以返還質量保證金。實踐中，經常存在當事人約定的質量保證金返還期限超過2年的情形。對此，又該如何處理？到底是視為有約定，還是無約定？
應當注意到，《建設工程司法解釋（二）理解與適用》第187頁表述：“通常情況下，當事人對返還工程質量保證金沒有約定包括如下情形：……（2）當事人對返還工程質量保證金期限雖然有約定，但是約定全部或者部分違反了《建設工程質量保證金管理辦法》的相關規定，如當事人約定工程質量保證金自工程通過竣工驗收之日起滿3年后返還，則當事人該約定違反了《建設工程質量保證金管理辦法》缺陷責任期最長不超過2年的規定，超過2年的期限不能認定為缺陷責任期；或者當事人約定主體工程質量保證金竣工3年后返還，其他部分工程質量保證金竣工1年后返還，則因關于主體工程缺陷責任期的約定超過2年，超過2年的期限不能認定為缺陷責任期。”
第六個問題：針對質量保證金部分能夠主張優先受償權么？
實踐中，針對質量保證金的性質存在不同的理解，有認為屬于工程款，有認為屬于承包人向發包人繳納的保證金。由此，直接導致對于與之相關的優先受償權是否可得主張，帶來不同的認定。
《建設工程司法解釋（二）理解與適用》第401頁-402頁表述：“從某種意義上講，返還建設工程價款中預扣的工程質量保證金可視為附期限的工程價款支付義務。該期限即為合同約定或者法律規定的缺陷責任期。因此，發包人從建設工程價款中預扣的工程質量保證金，可就建設工程折價或者拍賣的價款優先受償。”
但是，《建設工程司法解釋（二）理解與適用》第462頁卻表述：“質量保修金是指建設單位與施工單位在建設工程承包合同中約定或施工單位在工程保修書中承諾，在建筑工程竣工驗收交付使用后，從應付的建設工程款中預留的用于維修建筑工程在保修期間和保修范圍內出現的質量缺陷的資金。通常保修期滿后，建設單位將質量保修金返還給施工單位。質量保修金系為保障工程質量而繳納的，不屬于本條規定應付工程款，因而不應以建設單位返還質量保修金時間作為應付款的認定時間。”
第七個問題：實際施工人提起代位權訴訟是否適用專屬管轄？
《建設工程司法解釋（二）》第二十五條規定：“實際施工人根據合同法第七十三條規定，以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。”
根據最高院《民事案件案由規定》，代位權糾紛屬于合同糾紛項下的“債權人代位權糾紛”。而根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第十四條的規定：“債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。”
但是，應當注意到，《建設工程司法解釋（二）理解與適用》第518頁表述：“《民事訴訟法》和《民訴法解釋》關于專屬管轄的規定應優先適用于《合同法司法解釋（一）》關于代位權訴訟由被告住所地管轄的規定。因此，實際施工人對發包人提起的代位權訴訟涉及建設工程價款債權的，應由建設工程所在地人民法院管轄，不涉及建設工程價款債權的，應由發包人住所地人民法院管轄。”
第八個問題：對于優先受償權的處理能否適用訴訟時效？
《建設工程司法解釋（二）》第二十二條規定：“承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。”
《建設工程司法解釋（二）理解與適用》第447頁表述：“就法律規定層面而言，優先受償權的生效無須登記，不具有公示的形式，其行使對其他權利人影響巨大，不應當使權利人據此權利長期怠于行使而妨礙其他權利人權利的實現。因此為了促使承包人積極行使權利，也為了保護其他權利人的合法權益及時得到實現，穩定社會經濟秩序，此期限作為承包人的權利行使期，應當是除斥期間而非特殊訴訟時效，承包人必須在該期間內行使優先受償權，否則將不能得到支持。”
但是，《建設工程司法解釋（二）理解與適用》第461頁卻表述：“需要說明的是，承包人應當在6個月除斥期間屆滿前向發包人主張優先受償權。承包人向發包人主張優先受償權存在兩種形式：一種是協議將工程折價；另一種是申請人民法院將該工程拍賣。如果雙方在協商過程中，發包人拒絕將工程折價，承包人向人民法院請求保護其權利的訴訟時效期間，適用《民法總則》有關訴訟時效的規定。訴訟時效從承包人向發包人主張優先受償權，而發包人未予同意時計算。”
第九個問題：工程總承包人可得主張優先受償權的建設工程價款范圍？
《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》（國辦發〔2017〕19號）和《住房城鄉建設部關于進一步推進工程總承包發展的若干意見》（建市[2016]93號）中都明確提出要大力發展和推行工程總承包模式。有別于傳統施工總承包，工程總承包往往包括設計、采購、施工等多個環節。對于除傳統意義上的施工工程款以外的部分，承包人能否主張優先受償權，實踐中存在爭議。
應當注意到，《建設工程司法解釋（二）理解與適用》第366頁表述：“在上述各種總承包模式中，合同中約定設計費甚至勘察費應屬于工程款的范圍，而且一般與施工款同時結算、同時支付。因而承包人可以就相關費用主張優先權。”
第十個問題：《建設工程司法解釋（二）》是否具有溯及力？
《建設工程司法解釋（二）》第二十六條規定：“本解釋自2019年2月1日起施行。本解釋施行后尚未審結的一審、二審案件，適用本解釋。本解釋施行前已經終審、施行后當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件，不適用本解釋。最高人民法院以前發布的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用。”如此規定，顯然與《建設工程司法解釋（一）》當時的規定有別。
《建設工程司法解釋（一）》第二十八條規定：“本解釋自2005年1月1日起施行。施行后受理的第一審案件適用本解釋。施行前最高人民法院發布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準。”
《建設工程司法解釋（二）理解與適用》第530頁表述：“本解釋第26條第2款，將本解釋適用于解釋施行后尚未終審的建設工程糾紛案件，是因為本解釋是對《建設工程司法解釋（一）》的補充或者修正，因本解釋一時不能做到分情況規定溯及力，因此統一規定適用于一、二審案件，而未區分新受理的一審案件與審理中的案件。實踐中，應結合《建設工程司法解釋（一）》的相關規定進行理解。”由此，在《建設工程司法解釋（二）》自2019年2月1日起正式施行后的這一時間段內，有必要就正在辦理的有關工程案件，對照《建設工程司法解釋（二）》第26條的規定，進行全面梳理。
作者丨徐寅哲